第8章陌陌的新战略，挚文的大未来

　

《行政机关公务员处分条例》第三十九条规定：任免机关对涉嫌违法违纪的行政机关公务员的调查、处理，按照下列程序办理：（一）经任免机关负责人同意，由任免机关有关部门对需要调查处理的事项进行初步调查。

[1]尤其是在2008年国际金融危机之后，行政规制问题得到了更加广泛的关注。第二，特别授权的监管机关是行政规制主体。

而狭义的行政管理仅仅指政府的内部管理，即政府自身运行过程中的管理，或者说国家组织为履行其行政职能依法在组织系统内部所实行的各项组织管理活动，[34]这与具有外部性的行政规制是完全不同的。对于行政规制问题，经济学、政治学等多个学科都从不同的角度进行了研究。因此，行政管理与行政规制两者之间的关系实际取决于对于行政管理概念的理解。[54]第四，对行政规制主体的规制问题。有的领域问题比较复杂、改革难度大，有的领域问题相对简单、改革压力小，这些情况都是存在的。

（三）合法性限定作为定义构成要件的必要性很多关于行政规制的定义将合法性作为构成要件之一。基于市场失灵理论，政府对经济的干预大为加强，行政规制在整体上大为强化。可见，研究行政规制的路径选择，一定要做历史的分析，自觉地将历史的分析方法贯彻于研究中。

[59]笔者认为，对于这个问题，不能简单地回答是强化还是放松。所谓权能，是指调查权、处罚权、许可权、命令权等不同的权能。合法性是行政法研究的核心领域，涉及行政规制权的来源问题，比如，行政规制权如何设立才合法，如何取得才合法。从行政法角度研究，除了合法性问题之外，在规制行为过程中还有很多价值需要平衡，规制行为的有效性需要考虑诸多因素。

[47]参见马英娟：《监管的语义辨析》，《法学杂志》2005年第9期。[25]参见盛学军：《政府监管权的法律定位》，《社会科学研究》2006年第1期。

[31]最广义的行政管理可以涵盖各类社会组织、团体对有关事务的治理、管理和执行的社会活动，[32]也有观点认为，行政管理是指国家组织对国家政务、社会公共事务和机关内部事务的各项管理活动。经济学主要考察的是公共事业、金融、交通、通信业等特定行业的价格、准入控制、服务质量等问题。如果对行政管理做广义的理解，那么行政规制应当属于行政管理的内容之一，可以认为行政管理是行政规制的上位概念。三是，如果市场机制也能解决问题，行政规制也能解决问题，两者都能解决问题的时候，一定要进行成本效益分析，比较哪一个方案成本比较高，哪一个方案效益比较好。

本文为行文统一，均采用规制和行政规制的表述。三、行政法视角下行政规制研究的主要内容关于行政规制问题的研究，不同的学科关注的主要问题是不同的，研究的情况也不同。其二是市场失灵问题必须进行规制，即市场竞争和私人秩序已经无法解决问题，行政权力的缺位将导致严重偏离社会公共目的，严重影响社会公平正义。由此，强化规制再次兴起。

同理，事实上存在的非法的或者没有法律依据的行政规制行为，其在性质上应当属于行政规制行为[14]638因此，宪法承载着为一个国家构设共同的生活愿景和范式的使命，同时还担负着引领社会朝着这个共同理想迈进的责任。

这种功能配置上的差异或者缺陷所造成的宪法能力发挥障碍即我所谓之宪法能力的功能性障碍。此即所谓宪法能力建设。

而宪法集这两套系统于一身。（一）作为功能主义范畴的宪法能力 在这里，宪法能力是一个纯粹的功能主义范畴。易言之，宪法之所以存在，是因为其所在的政治社会整体对其有所需求。因此，宪法的规范力固然是无比重要的，但是如果这种规范力缺乏有效的执行力作为保障，那么再理想的规范力也只能徒具皮囊。若离心力大于向心力，则国家难免遭遇分崩离析的命运。在其现实性上，除非宪法具备了足够的规范力，以至于不仅能够有效地规范体制内的各种权力及其运行，而且可以成功地将体制外的各种政治力量及其行为纳入宪政轨道，否则，权力秩序就只能是一种幻影。

人类试图过一种理性的、有意义和有目的的生活的一切努力，都将在这个混乱不堪的世界里化为乌有。柏林说我们所拥有的信念不能被认为仅仅是某种主观状态，而是构筑我们行动的客观力量。

应当说，人类思想史上关于制度正义的思考至少可以追溯到古希腊时期，比如柏拉图认为，国家的正义是指这样一种各安其分、各得其所和各尽其责的制度安排，在这种制度安排中，具有金本质和智慧品质的哲学家充当国家统治者，具有银本质和勇敢品质的人士充当国家辅助者和卫士，具有铜铁本质和节制品质的人士从事国家生产建设事业。[24]3也正是受建构主义的启示，人类通过对经验的总结和抽象，并借助于宪法这样一种形式，来谋划一种理想的政治图景和社会境界——这并不意味着我们在实施宪法之前，就已知宪法所能够达到的目标。

而这些缺陷，在相当程度上成为我国宪法能力正常发挥的重要制约因素。三、宪法之核心能力 从前文分析可知，宪法能力是一个总括性或综合性范畴，构成宪法能力这一范畴的要素具有多元性。

而且，即便是最纯粹的经验主义者也不否认理性在社会制度建构方面不可替代的作用——迄今为止的经验表明，在人类社会的所有领域中，都存在理性作用的痕迹。其目的无外乎要为宪法这种统领政治的能力或者权威设定一个至高无上的渊源。而政治对抗则在任何时代都是政治共同体的掘墓人①。[44]126麦金太尔曾经指出：理论就像地图一样，即便它不是那么完整或者准确，都是构成行动的不可或缺的基本指南，它的价值就在于你在多大程度上可以避免适用它。

公民的这种在宪法认知上的心理性分歧，导致中国宪法长期缺乏大致统一的公民性支持，这是限缩其能力发挥的一种重要的心理障碍。因为在这种群体所经验和感受的礼拜形式中，个体会明显地发现他已被集体情感所淹没，他们会自愿地放弃个人所有，把自己的生命依附于群体的使命。

历史上的许多社会危机大多与政治认同危机有关。比如我们实际上完全可以将亚里士多德关于法治的二要素解读为法治政府的二要素，即一个法治政府至少应当满足两个基本要件，那就是已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。

这种能力之所以具有高于一切的效力，恰在于它是渊源于上帝的命令。[25]133在这个意义上说，宪法正义是一种制度性政治正义，它以人的最低限度的人权为起点，以人权的制度性保障为旨归。

在这个世界中，我们会被反复无常的且完全失控的权力斗争折腾得翻来覆去，无所适从。心理性障碍原本是指作为主体的人面对环境中的变化和压力所产生的一种心理异常反应以及由此所引发的反常行为——人的心理活动是由各个心理过程和个性心理特征组成的，包括人的感知、记忆、思维、情感、意志以及人格特征等。当然，立场是可以转换的——尽管有其社会生活环境所决定的特定思维方式往往不具有可选择性，但是由于生活场景的改变或者受使命感的驱使，不同立场的相互转变是完全可能的。其所差异者，主要体现在执行力上。

而宪法能力本身则只有相对于其他规则在相似的政治领域中的影响力而言，才具有真实的意义。摘要: 宪法能力意指作为一种规范的宪法在统摄政治资源、调控政治过程、规约政府行为以及导引社会价值等方面的资质及其影响力。

因此，如何将政治冲突控制在有益的范围之内，并促使已经出现的对立各方放弃对抗意图，便成为拷问宪法能力的一道难题——如果说，冲突是政治生活的常态，那么对立则是宪政秩序最危险的阴谋家。正是在理性的支配之下，人类对其思想和意志在改造自然和社会方面的主导作用深信不疑——人类在大多数情形下，都对其理性在决定事物的价值、分辨意见真伪以及判断行为之正当性的力量充满信心。

（三）宪法能力建设何以进行 清理影响宪法能力发挥的各种障碍，是宪法能力建设的基本路径。面对其日益紧迫的时代使命，中国宪法的能力障碍也日益凸现，宪法能力建设也因此而成为一个具有时代意义的课题。

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